ISS em obras de saneamento

É possível que obras de infraestrutura destinadas aos equipamentos públicos de saneamento básico não se submetam à incidência do Imposto sobre Serviços (ISS). Construtoras que tenham trabalhado neste tipo de obras nos últimos 05 (cinco) anos podem ter direito à compensação e/ou restituição.

Coluna Direito da Infraestrutura

*Reinaldo Belli

A Constituição Federal outorgou aos Municípios a competência para tributar serviços de qualquer natureza, por meio do ISS, conforme artigo 156, inciso III.[1] No exercício da competência prevista no artigo 146, inciso III, “a” para estabelecer as hipóteses de incidência dos impostos e suas respectivas bases de cálculo, a Lei Complementar 116/2003 foi editada.

A tramitação legislativa da Lei Complementar 116/2003 se iniciou em 1989, em projeto de lei complementar de autoria do então Senador da República por São Paulo, Fernando Henrique Cardoso.[2] Aprovada a proposição pelas duas casas em 2003, o texto foi à sanção do Presidente da República Luís Inácio Lula da Silva, que decidiu vetar parcialmente o projeto, em poucos trechos, dos quais interessa ao presente estudo apenas o seguinte:

Itens 7.14 e 7.15 da Lista de serviços

"7.14 – Saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres."

"7.15 – Tratamento e purificação de água."

Razões do veto

"A incidência do imposto sobre serviços de saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitários e congêneres, bem como sobre serviços de tratamento e purificação de água, não atende ao interesse público. A tributação poderia comprometer o objetivo do Governo em universalizar o acesso a tais serviços básicos. O desincentivo que a tributação acarretaria ao setor teria como conseqüência de longo prazo aumento nas despesas no atendimento da população atingida pela falta de acesso a saneamento básico e água tratada. Ademais, o Projeto de Lei nº 161 – Complementar revogou expressamente o art. 11 do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, com redação dada pela Lei Complementar nº 22, de 9 de dezembro de 1974. Dessa forma, as obras hidráulicas e de construção civil contratadas pela União, Estados, Distrito Federal Municípios, autarquias e concessionárias, antes isentas do tributo, passariam ser taxadas, com reflexos nos gastos com investimentos do Poder Público.

Dessa forma, a incidência do imposto sobre os referidos serviços não atende o interesse público, recomendando-se o veto aos itens 7.14 e 7.15, constantes da Lista de Serviços do presente Projeto de lei Complementar. Em decorrência, por razões de técnica legislativa, também deverão ser vetados os incisos X e XI do art. 3º do Projeto de Lei."

Como se vê, o texto encaminhado à Sanção Presidencial continha os itens 7.14 e 7.15 na lista Anexa da Lei Complementar 116/2003, os quais desde o nascedouro daquela legislação constam como “vetados”, e sua redação é por muitos desconhecida.

Sem dúvidas, há um problema constitucional-federativo neste veto, pois a motivação é da ordem da “política tributária”, e não da inconstitucionalidade da norma. Isto é, a Presidência da República resolveu vetar os dispositivos por razões políticas, no bom sentido da expressão, e não por razões jurídicas. Quero com isso dizer que os dispositivos em questão estavam, pelo menos em tese, no âmbito material da competência para instituição do ISS. Isso significa que o Presidente poderia ter sancionado, mas politicamente optou por não fazê-lo. Aí está um problema pois, embora tecnicamente deva-se chamar de hipótese de “não incidência legal”, já que fora do campo estabelecido pela pela complementar, na prática tratou-se de uma isenção heterônoma, em que a União exonerou a incidência de um tributo municipal, por razões de interesse público. E esse poder político de tributar ou não tributar não era da União, mas sim dos Municípios. À União cabia apenas delimitar o que a Constituição permitiu aos Municípios tributar. E isso é bastante diferente.

Acontece que eventual invalidade da motivação do veto não tem o condão de transformar em lei aquilo que não foi sancionado. Poderia o Congresso Nacional ter derrubado o veto, mas não o fez. E com isso, juridicamente a ausência dos itens 7.14 e 7.15 da lista Anexa da Lei Complementar 116/2003 é questão encerrada. É uma hipótese de não incidência legal, já que a lei municipal não pode instituir impostos sobre bases não definidas em Lei Complementar, na medida em que esta é uma garantia fundamental dos contribuintes, na esteira do que já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por exemplo, a respeito do extinto adicional estadual de imposto de renda.[3]

É fato que os serviços de “saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres” e “tratamento e purificação de água” não podem ser tributados pelo ISSQN. Então surge a questão: e as obras de construção civil, para construção de redes de esgoto ou estações de tratamento de esgoto, que são um meio indispensável para a realização dos serviços-fim de saneamento e tratamento de água e esgoto?

O Direito, diferentemente de outros ramos do conhecimento, cria realidades jurídicas a partir das definições estabelecidas normativamente. Enquanto a sociologia ou a biologia observam a realidade e catalogam e analisam para descrevê-la, o direito cria o seu objeto, por meio da positivação dos conceitos em atos normativos.

Em matéria de saneamento, foi a Lei 11.445/2007, alterada mais recentemente pela Lei 14.026/2020, que estabeleceu que se compreende no âmbito do conceito de saneamento básico um “conjunto de serviços públicos, infraestruturas e instalações operacionais”, que à exaustão inclui a “disponibilização e manutenção de infraestruturas” próprias ao desempenho dessas atividades de abastecimento de agua potável, esgotamento sanitário , limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, além de drenagem e manejo das águas pluviais urbanas (art. 3º).

Dessa forma, eventual recolhimento de ISS nos últimos 05 (cinco) anos por construtoras que tenham construído infraestruturas específicas da área de saneamento pode constituir em um indébito tributário, isto é, um pagamento indevido, passível de compensação ou restituição pelo respectivo Fisco Municipal.

O Poder Judiciário, inclusive aqui em Minas Gerais, tem decidido a matéria favoravelmente aos contribuintes. Há precedentes recentes neste sentido. A análise, todavia, deve ser criteriosa para evitar exposições desnecessárias das empresas, considerando que existem outras peculiaridades na matéria que merecem atenção.

Nos colocamos à disposição das associadas do SICEPOT-MG para esclarecer dúvidas ou orientar sobre esta matéria.

[1] Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. 

[2] Fonte: http://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=21306.

[3] RE 148123, Relator(a): PAULO BROSSARD, Segunda Turma, julgado em 30-11-1993, DJ 20-05-1994 PP-12266  EMENT VOL-01745-02 PP-00268; RE 136215, Relator(a): OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 18-02-1993, DJ 16-04-1993 PP-06438 EMENT VOL-01699-05 PP-00941.

Autoria

*Reinaldo Belli

Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela USP. Mestre em Direito Financeiro e Tributário pela UFMG. Professor e Advogado, sócio no escritório Belli Advocacia. Consultor Jurídico do SICEPOT-MG e da ANEOR.

Contato: reinaldo@belli.adv.br.