Meta de inflação, meio de prova e equilíbrio contratual em contexto de Guerra

Os pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos no Brasil padecem vários graves problemas, sendo que um dos mais salientes é de natureza normativa, em que o maior desafio reside no meio de prova: qual deve ser o gatilho a partir do qual considera-se desequilibrado o contrato, e qual deve ser o parâmetro econômico para sua recomposição?

Coluna Direito da Infraestrutura

*Reinaldo Belli[1]

Os pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos no Brasil padecem vários graves problemas, sendo que um dos mais salientes é de natureza normativa, em que o maior desafio reside no meio de prova: qual deve ser o gatilho a partir do qual considera-se desequilibrado o contrato, e qual deve ser o parâmetro econômico para sua recomposição? De maneira mais específica, em contexto de uma relevante Guerra Internacional como esta que está em curso no Oriente Médio, como o Poder Público deve aferir a ocorrência do desequilíbrio contratual? É desse tema que nos ocuparemos nesta coluna.

O direito subjetivo das pessoas jurídicas contratadas pelo Poder Público ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos é garantido diretamente pela Constituição da República, por meio de dispositivo específico veiculador de norma de eficácia plena:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...).

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A Constituição, ao empregar a dicção “mantidas as condições efetivas da proposta”, garantiu o direito subjetivo dos contratados ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Em outras palavras, uma vez ocorrido o fato ensejador do desequilíbrio, surge o direito subjetivo da parte prejudicada ao reequilíbrio – seja essa parte o Contratante ou o Contratado.

A Lei 14.133/2021, no exercício da competência a que se refere o dispositivo constitucional citado, densifica o significado constitucional nos termos da alínea “d” do inciso II do seu artigo 124:

Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...).

II - por acordo entre as partes: (...).

d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.

São várias as hipóteses de incidência do artigo 124, que prescreve a alterabilidade dos contratos administrativos no curso de sua execução. No contexto atual, de uma Guerra Internacional pública e notória no Oriente Médio por decorrência do fechamento do estreito de Ormuz, aplica-se a hipótese de “força maior” por decorrência de “fatos imprevisíveis” que “inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado”, pois todos os preços de insumos  derivados de petróleo explodiram, inclusive o óleo diesel, que integra praticamente todas as composições de custos dos serviços de infraestrutura, já que é o combustível das máquinas pesadas.

Uma vez estabelecido um evento ensejador de desequilíbrio como a Guerra em curso – cujas consequências econômicas são evidentes e constituem fato público e notório –, o órgão contratante poderá adotar dois caminhos:

(i) opção preventiva, célere, eficaz e segura: estabelecer um regulamento extraordinário que veicule condições substanciais e processuais para a concessão do reequilíbrio, de forma a dar um tratamento impessoal, objetivo e transparente aos pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro que serão formulados pelas contratadas; ou

(ii)  opção reativa, lenta, ineficaz e insegura: deixar que cada contratada pleiteie seus direitos conforme suas próprias convicções, e estabelecer um contencioso administrativo que deverá ser, ao longo do tempo, objeto de uniformização para que o padrão decisório não viole a isonomia, combatendo assim apenas a posteriori a inexorável insegurança jurídica que será instaurada, ao longo de meses ou até anos, com grave risco de ineficácia pragmática dos pleitos, em razão do decurso de prazo.

A opção adotada pelo legislador brasileiro, ainda no exercício da competência para expedir normas gerais – portanto aplicável a todas as entidades da Federação –, é a primeira:

Art. 30. As autoridades públicas DEVEM atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.

Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão

Surge então a questão: que a guerra é fator de desequilíbrio, pois provocou aumento extraordinário de preços, ninguém duvida. Mas como aferir o desequilíbrio, e como recompô-lo quantitativamente? É neste contexto que a ANEOR – Associação Nacional das Empresas de Obras Rodoviárias, construiu uma proposta de metodologia que se apoia tecnicamente na violação à meta de inflação – raciocínio que pode ser adotado na lógica de recomposição do equilíbrio contratual apenas em contratos de infraestrutura, ainda que sob encargo de qualquer Ente Federativo. A proposta foi apresentada ao Exmo. Sr. Ministro de Estado dos Transportes em audiência ocorrida em maio do corrente ano, e está sob análise do DNIT neste momento.

Nos termos do Volume 1 do Manual do SICRO – Sistema de Custos Referenciais de Obras, que dispõe sobre Metodologia e Conceitos, o BDI é composto, dentre outras parcelas, por “Despesas Financeiras”, que se destinam exatamente a remunerar o custo do capital entre o desembolso da empreiteira e o recebimento das medições, o qual é influenciado precisamente pela inflação, que por sua vez pauta as decisões do COPOM sobre a variação da taxa SELIC. Adotando-se como exemplo o DNIT, verifica-se que a autarquia federal edita ofícios circulares periodicamente, quando o COPOM (Conselho de Política Monetária) determina uma variação na SELIC, a exemplo do atual Ofício Circular nº 4078/2026, que estabelece o parâmetro de despesas financeiras após a 278ª Reunião do COPOM que determinou a redução da SELIC para 14,50% a.a.

Além do aspecto respeitante às despesas financeiras, a inflação é, em si, o medidor da variação geral de preços no mercado, consistindo em métrica adequada para observação da variação dos valores constantes das composições de preços unitários da licitação.

Dessa forma, é inquestionável que o contexto inflacionário de veiculação da proposta na licitação integra a equação econômico-financeira do contrato administrativo, cujo equilíbrio encontra proteção constitucional. A proposta da ANEOR, através de uma inteligência de engenharia de custos que escapa ao objeto desta coluna estritamente jurídica, propõe exatamente aquilo que já é garantido pela Constituição e pela Lei, através de uma metodologia que possa agregar mais segurança jurídica na concessão dos reequilíbrios de modo uniforme e impessoal em todo território nacional: o estabelecimento de uma baliza mensuradora do desequilíbrio através de bandas.

Na proposta, a lógica é que a meta de inflação oficial do Governo seja o próprio meio de prova do desequilíbrio contratual, frise-se, exclusivamente no contexto extraordinário de Guerra Internacional. O contexto extraordinário é importante pois é ele que ostenta a condição de fato notório, que independe de provas, nos termos do artigo 374, inciso I, da Lei Federal 13.105 (Código de Processo Civil brasileiro, aplicável subsidiariamente aos procedimentos administrativos nos termos de seu artigo 15), permitindo assim atrair o regime jurídico das presunções. Em casos tais, em que uma verdadeira avalanche de pedidos de reequilíbrio é prevista e natural, surge o poder-dever da Administração Pública de estabelecer um regulamento com regras gerais e abstratas para a operacionalização com segurança jurídica e impessoalidade dos pedidos, focando precisamente no meio de prova do desequilíbrio.

Neste contexto, estabelecer a superação da meta ou do teto da meta oficial de inflação como parâmetro objetivo de desequilíbrio, em um contexto de guerra internacional com repercussões públicas e notórias sobre os insumos de obras de infraestrutura, é uma solução tecnicamente adequada para um regulamento que venha a tratar dos contratos administrativos como um todo a cargo de um órgão ou autarquia.

O caminho diverso seria instruir os pedidos individuais com notas fiscais de cada aquisição, demonstrando a variação de preços, mas isso ensejaria todo tipo de dúvidas no caso concreto sobre a existência ou não de outros fornecedores com preços mais competitivos. O contexto excepcional de uma Guerra permite a adoção de um meio de prova presumido, objetivo e impessoal, de modo que os próprios índices setoriais aplicáveis à integralidade do contrato façam as vias desse meio de prova.

Uma vez constatado que no período de efeitos da Guerra a cesta de índices setoriais aplicáveis ao contrato no mês do desequilíbrio significa um aumento de preços superior à meta de inflação, ou subsidiariamente ao teto da meta, se dá por configurada álea extraordinária suficiente a ensejar o reequilíbrio.

Aqui surge o segundo momento: qual deve ser então o valor a ser reequilibrado? A proposta pretende aplicar os próprios índices setoriais do contrato no mês da medição objeto do desequilíbrio. Uma análise apressada poderia levar ao equívoco de se interpor o óbice da Lei do Plano Real, que determina que “é nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano” (art. 2º, §1º, da Lei Federal 10.192/2001).

Ocorre que a cogitada aplicação dos índices não é uma aplicação de correção monetária, mas sim de reequilíbrio econômico-financeiro. Em outras palavras, não se trata de diminuir a periodicidade anual da correção monetária dos contratos administrativos, mas sim de se utilizar os índices setoriais aplicáveis ao contrato como um meio de prova presumido do valor do reequilíbrio, na medida em que esta metodologia permitiria uma solução impessoal e objetiva a todos os contratos.

A mesma lei do Plano Real também diferencia correção monetária de revisão contratual, no seguinte dispositivo, que demanda ler “revisão” como gênero que abarca a espécie “reequilíbrio econômico-financeiro”, na medida em que se trata de vocábulo regulador indistintamente de contratos públicos e privados naquele contexto histórico:

Art. 2º. (...). §2^o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.

Essa metodologia é mais segura, por exemplo, do que a atual Resolução 13/2021 que existe no âmbito do DNIT para o reequilíbrio de insumos asfálticos, a qual (i) não observa a integralidade do contrato, como determinou o TCU no acórdão 1210/2024; (ii) não estabelece uma banda de variação mínima para se dar por instalado o desequilíbrio contratual, em clara diminuição do valor normativo da expressão “que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado” constante da alínea “d” do inciso II do artigo 124 da Lei 14.133/2021; e (iii) exclui o lucro do cálculo, o que constitui rematado absurdo na medida em que a Constituição garante as condições efetivas “da proposta”, na qual se contém o lucro. É curioso que se prefira esta norma em detrimento de uma metodologia mais ampla, que considere de modo integral tais aspectos.

A proposta, em síntese, é relativamente simples: extrapolada a meta da inflação, ou o teto da meta, neste contexto extraordinário de Guerra, se dá por instalado o desequilíbrio contratual. Aplicam-se, nesta hipótese, os índices setoriais do mês da medição do contrato aos preços, como meio presumido de recomposição geral e abstrata, fortalecendo a segurança jurídica dos agentes públicos e das contratadas.

É certo que esta não é a única metodologia possível. Mas é preciso parabenizar e registrar o esforço institucional em benefício da categoria que entidades como a ANEOR tem adotado, atravessando todo tipo de desafio, para garantir mais segurança, eficiência e transparência aos meios de prova dos pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos.

Autoria

*Reinaldo Belli

Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela USP. Mestre em Direito Financeiro e Tributário pela UFMG. Professor e Advogado, sócio no escritório Belli Advocacia. Consultor Jurídico do SICEPOT-MG e da ANEOR.

Contato: reinaldo@belli.adv.br.